4A_479/2018: Parteientschädigung bei Dahinfallen einer Anschlussberufung nach Art. 313 Abs. 2 ZPO

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid BGer 4A_479/2018 (publiziert am 14. März 2019) befasste sich das Bundesgericht einerseits mit der Zulässigkeit der Reduktion einer Parteientschädigung wegen geringen Aufwands (siehe unten Ziff. 1) und andererseits mit der Kostenverteilung im Zusammenhang mit einer Anschlussberufung, wenn diese infolge eines Rückzuges der Berufung dahinfällt (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 313 Abs. 2 ZPO; siehe unten Ziff. 2).

Das Urteil erging im Rahmen des seit mehreren Jahren andauernden Rechtsstreits zwischen der Stadt Zürich und dem Baukonzern Implenia betreffend den Neubau des Stadions Letzigrund (siehe namentlich der Beitrag in der NZZ vom 13. September 2018). 


Sachverhalt

Die  A. AG (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Implenia Schweiz AG) hat sich mit «Totalunternehmer-Vertrag» vom 31. Oktober 2005 gegenüber der B. (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin; Stadt Zürich) verpflichtet, den Neubau des Sportstadions D. (Letzigrund) zum Pauschalpreis von rund 98 Mio. Franken (inkl. MwSt) zu erstellen. Aus Nachträgen zum Werkvertrag ergab sich ein zusätzlicher Werklohn von rund 6 Mio. Franken.

Die Unternehmerin reichte (aufgrund von Uneinigkeiten bei der Schlussabrechnung) am 3. Juni 2010 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Bestellerin ein, mit der sie rund 23 Mio. Franken zusätzlichen Werklohn forderte. Mit Urteil vom 25. September 2015 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 339’921.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 45’192.– ab 17. Januar 2009 und auf Fr. 294’729.65 ab 13. August 2008 zu bezahlen.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 12. September 2016 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Dabei holte es keine Berufungsantwort ein. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil gut und hob das angefochtene Urteil des Obergerichts auf mit der Begründung, der Beklagten hätte Frist für die Berufungsantwort angesetzt und Gelegenheit gegeben werden müssen, Anschlussberufung zu erheben (Urteil 4A_595/2016 vom 14. März 2017, auszugsweise publiziert in BGE 143 III 153). 

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte die Beklagte eine Berufungsantwort ein und erhob Anschlussberufung, die sie begründete. Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 an das Obergericht des Kantons Zürich zog die Klägerin ihre Berufung zurück.

In der Folge schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren ab (Dispositiv Ziff. 1) und verpflichtet die Klägerin, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 35’000.– zuzüglich 7 % MWSt zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4).

In Bezug auf die Festsetzung der Parteientschädigung machte das Obergericht des Kantons Zürich die folgenden Ausführungen:

  • Da bereits ein Urteil zugunsten der Beklagten vorlag, musste sich der Zeitaufwand in Grenzen halten, was gemäss § 4 Abs. 2 AnwGebV/ZH zu einer Reduktion der streitwertabhängigen Entschädigung um einen Drittel führt.
  • Ausserdem ist die Entschädigung weiter nach § 13 Abs. 2 AnwGebV/ZH auf einen Drittel zu reduzieren.
  • Den Aufwand der Beklagten für die Anschlussberufung ist nicht zusätzlich zu entschädigen. Nach dem Mechanismus der Anschlussberufung trägt der Anschlussberufungskläger das Risiko des Dahinfallens bei Rückzug der Berufung.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, Dispositiv-Ziff. 4 sei aufzuheben. Sie rügt, die Vorinstanz habe § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV/ZH willkürlich angewendet (siehe unten Ziff. 1) und Art. 106 ff. ZPO in Verbindung mit Art. 313 Abs. 2 lit. c ZPO verletzt, indem sie ihr für die Anschlussberufung keine Parteientschädigung zugesprochen habe (siehe unten Ziff. 2).


Erwägungen

1. Willkürliche Reduktion der Parteientschädigung gemäss § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV/ZH (E. 2.1)

Die Beschwerdeführerin rügte eine willkürliche Anwendung der nachfolgenden beiden Bestimmungen:

  • § 4 Abs. 2 AnwGebV/ZH: «Ist die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief, kann die Gebühr um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden.»
  • § 13 Abs. 2 AnwGebV/ZH: «Bei endgültiger Streiterledigung wird die Gebühr auf einen Drittel bis zwei Drittel herabgesetzt.»

Die Vorinstanz begründete den mit der Berufungsantwort verbundenen geringen Aufwand mit dem Umstand, dass «ausnahmsweise schon ein – wenn auch wegen Verletzung von Verfahrensrechten aufgehobenes – ausführlich begründetes Urteil des Obergerichts vorlag und dieses überdies im Rechtsmittelurteil beiläufig als materiell kaum zu beanstanden bezeichnet wurde» (E. 2.1.1). Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin vor, dass darauf richtigerweise nicht hätte abgestellt werden dürfen – ihr Aufwand sei ausserordentlich hoch gewesen, was sich aus der hohen Seitenzahl der Rechtsschriften ergibt (E. 2.1.2).

Das Bundesgericht folgte der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht und konnte keine willkürliche Anwendung der beiden Bestimmungen erkennen (E. 2.1.4, 2.1.6 und 2.1.7). Die Vorinstanz schätzte den Aufwand rechtmässig als tief ein, da sie sich «mit den Vorbringen in der Berufung [bereits] einlässlich auseinandergesetzt hatte und die Beschwerdeführerin davon ausgehen durfte, dass das Obergericht ohne gewichtigen Grund von seiner, der Beschwerdeführerin günstigen, Auffassung nicht abweichen werde» (E. 2.1.4). Aus dem vorgebrachten Verweis auf die hohe Seitenzahlen der Rechtsschriften lassen sich keine Schlüsse auf den erforderlichen Aufwand ziehen. «Auch bei komplexen Fragen können sich die Prozessbeteiligten kurz fassen. Gerade wenn die wirklich entscheidenden Fragen angesprochen und behandelt werden, ist der Aufwand für eine kurze und konzise Rechtsschrift grösser, als bei weitschweifiger und redundanter Begründung» (E. 2.1.5). Ferner wird eine willkürliche Bejahung der Voraussetzungen nach § 13 Abs. 2 AnwGebV/ZH von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Auch hier fehlt es demnach an Willkür (E. 2.1.6).

2. Verletzung von Art. 106 ff. ZPO aufgrund fehlerhafter Verteilung des Kostenrisikos im Zusammenhang mit dem Dahinfallen der Anschlussberufung (E. 3)

Der Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO kommt keine selbständige Wirkung zu – wird auf die Berufung nicht eingetreten oder diese zurückgezogen, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art. 313 Abs. 2 ZPO). Verzichtet eine Partei auf eine selbständige Berufung, trägt sie auch das Risiko, dass es zu keiner Beurteilung ihrer Anschlussberufung kommt (E. 3.1). Das Bundesgericht hält dazu fest, dass daraus – entgegen der Auffassung der Vorinstanz –  nicht ohne Weiteres geschlossen werden darf, «dass damit die Anschlussberufungsklägerin auch das Kostenrisiko des Dahinfallens trägt» (E. 3.2).

Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Dies gilt auch für das Berufungsverfahren, wobei die rechtsmittelführende Partei als unterliegend gilt, wenn diese die Berufung zurückzieht (E. 3.2.1 und 3.2.2). Die Lehre vertritt (fast) ausnahmslos die Meinung, dass «beim Dahinfallen der Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 Abs. 2 ZPO […] die Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen» seien (E. 3.2.3).

Das Bundesgericht schloss sich dieser Auffassung mit der Begründung an, dass «[d]iese Kosten […] vom Hauptberufungskläger provoziert [wurden], wäre doch die Anschlussberufung ohne Einreichung der Berufung gar nicht erhoben worden.» Die Kosten sind vom Verursacher und deshalb vermutungsgemäss von der unterliegenden Partei (hier dem Hauptberufungskläger) zu tragen. Für eine von Art. 106 Abs. 1 ZPO abweichende Beurteilung des durch die Anschlussberufung entstandenen Aufwandes, fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. «Folglich ist beim Rückzug der Berufung der Aufwand für eine allfällige Anschlussberufung gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Hauptberufungskläger [als unterliegende Partei] aufzuerlegen» (E. 3.3.1).

Kommt es zu einem Rückzug des Rechtsmittels, so ist das Rechtsmittelverfahren sinngemäss nach Art. 242 ZPO abzuschreiben. Diesfalls ist es gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO möglich (abweichend von Art. 106 ZPO) die Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen. Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass sich die Anschlussberufung nicht auf den Gegenstand der Berufung zu beschränken hat. Der Streitgegenstand kann durch eigenständige Anträge erweitert werden. «Es kann [deshalb] unter Umständen – namentlich bei teilweise offensichtlich unbegründeten Begehren – unbillig erscheinen, die gesamten Kosten des gegenstandslos gewordenen Anschlussberufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Fällt die Anschlussberufung infolge des Rückzuges der Berufung dahin, kann das Gericht folglich die Prozesskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ermessensweise verteilen. Ob eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang hinsichtlich der in Zusammenhang mit der Anschlussberufung stehenden Kosten sich rechtfertigt, beurteilt sich in erster Linie nach den Anträgen des Anschlussberufungsklägers» (E. 3.3.2).

Somit hat die Vorinstanz Art. 106 Abs. 1 ZPO verletzt, indem sie der Beschwerdeführerin keine Entschädigung zugesprochen und keinen Ermessensentscheid getroffen hat. Sie hätte den Aufwand für die Anschlussberufung grundsätzlich der im Berufungsverfahren unterliegenden Partei auferlegen müssen (E. 3.3.3).

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung über die Parteientschädigung an die Vorinstanz zurück (E. 4 und 5). 

Das Urteil ist zur amtlichen Publikation vorgesehen (BGE 145 III 153).