Das neuen Aktienrecht sieht vor, den Konkursaufschub gem. Art. 725a OR zu streichen und stattdessen im Nachlassverfahren des SchKG zu integrieren. Dies war bereits im Rahmen der Revision des Sanierungsrechts vorgesehen, wurde dann aber vom Parlament – ohne eine differenzierte Begründung – bedauerlicherweise verworfen. Nun soll ein neuer Anlauf gewagt werden, die Doppelspurigkeit zwischen Konkursaufschub und Nachlassverfahren zu beseitigen.
Im vorliegenden Kontext ist auf das Verhältnis zwischen der geplanten Streichung von Art. 725a OR und der Anordnung einer stillen Stundung gem. Art. 293c Abs. 2 SchKG einzugehen. Hinzuweisen sei diesbezüglich auf die folgende Passage in der Botschaft zum neuen Aktienrecht (S. 466):
«Zwar soll gemäss Artikel 293c Absatz 2 SchKG auf die öffentliche Bekanntmachung nur in begründeten Fällen verzichtet werden. Diese vom bisherigen Artikel 725a Absatz 3 OR abweichende Umschreibung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass von der Publikation nur ausnahmsweise abgesehen werden kann. Erforderlich ist einzig, dass eine Situation vorliegt, welche die Nichtveröffentlichung im Interesse des Gelingens der Sanierung der Gesellschaft rechtfertigt. Die hierzu im Detail noch zu entwickelnde Praxis sollte konsequenterweise keine strengeren Anforderungen an den Publikationsverzicht stellen als die bisherige Praxis zum stillen Konkursaufschub.»
M.a.W. möchte die Botschaft zum neuen Aktienrecht den Ausnahmecharakter der stillen Stundung abschaffen und anstatt dessen die bisherige Praxis zum stillen Konkursaufschub als neuen Massstab im Rahmen von Art. 293c Abs. 2 SchKG beiziehen. Dies erstaunt, widerspricht der Gesetzgeber damit doch in grundsätzlicher Weise der Botschaft zum Sanierungsrecht, die in aller Deutlichkeit festhielt, dass der Verzicht auf die Publikation die «Ausnahme bilden» soll (S. 6465). Bedauerlicherweise äussert sich die Botschaft zum neuen Aktienrecht nicht zu diesem Widerspruch und hält bloss – gänzlich unbegründet – fest, dass die in Art. 293c Abs. 2 SchKG verwendete Formulierung keinen Ausnahmecharakter der stillen Stundung verankert. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der in der Botschaft zum Sanierungsrecht vertretenen Auffassung wäre wünschenswert gewesen, da bereits damals – wie eingangs erwähnt – die Abschaffung des Konkursaufschubs in der Botschaft zum Sanierungsrecht vorgesehen war und sich insofern eine andere Auslegung von Art. 293c Abs. 2 SchKG im Rahmen der Revision des Aktienrechts nicht aufgedrängt hätte.
Res Iudicata 